论行政合同缔结阶段信息权的平衡保护

　　摘要:根据现行法律规定,以知情权为代表的公众信息权益,通过相对完善的法律规制得以实现,而以公开例外形式存在的个人信息保护却未受到应有的重视,并导致了信息权保护的失衡,使缔约参与者的竞争利益面临着被侵害的风险.不同主体之间保密与知情两种权益主张的矛盾性,是缔约信息保护冲突的主要表现,但二者间并不存在实质性的矛盾.行政合同缔结阶段信息权保护失衡的主要原因包括:忽视缔约行为的特殊属性、利益衡量认知偏差、保密范围界定模糊、过度依赖程序规制等.为解决信息权保护的失衡问题,使缔约参与者的信息保护需求得到回应,应在合理限制保护范围的基础上,明晰信息公开的衡量标准,并将保护负担转移至行政主体一方.

　　关键词:行政合同缔结;个人信息权;利益平衡

　　行政合同缔结阶段的信息,包括由行政主体自身拟定或创造的缔约情况,以及自缔约参与者一方合法获取的个人信息.而此阶段的信息权保护,一方面指向社会公众对公共信息的无障碍获取,另一方面则指向派生于公众的缔约参与者对个人信息的自我处置以及对披露程度的选择①.因此,以权利主体为基准,行政合同缔结阶段的信息权分为以下两类:

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　　一是公众信息权,即公众具有知悉缔约全过程信息,以便满足其参与行政管理并进行监督的要求,亦概括为公众知情权.二是个人信息权,即进入缔约过程中的公民、法人和其他组织,为换取竞争机会或就合同事项与行政主体磋商,对其提供的信息具有参与处置的权利.具体而言,即要求行政主体保守其不愿公开但须提交的个人隐私或商业秘密,且不得随意告知其他竞争者及社会公众.由于涉及缔约参与者、社会公众等权利主张各异的信息利益主体,因此行政主体对公众信息权与个人信息权的保护,呈现出一定的矛盾.

　　概言之,保障社会公平的前提是信息公开,因此行政主体应最大限度地提供所掌握的事实信息,并最终使公众依据所获信息参与社会治理.而对缔约参与者的信息权保护,目的在于防止公众知情权的无限扩张,从而杜绝个人的信息掌控区间被不当干扰或侵占.

　　可见,知情与保密两种信息权益相互牵制,因此在保护的先后顺序及程度方面,须由行政主体就具体事宜作出判断.然而,由于信息利益衡量缺乏统一标准,目前对这两类信息权的保护处于失衡状态.因将维护公众信息权作为保护出发点,个人信息常被过度公开.保密事项的模糊设置,也导致个人信息利益的保护依据不足.因此,在公私合作行政愈发重要的当下,行政主体应如何处置在缔约过程中获取的个人信息,以同时保证各方信息权益的实现,是一个亟待解决的问题.

　　一、行政合同缔结阶段信息权保护失衡的表现

　　在行政合同缔结阶段,不同主体的信息权主张,通常存在差别甚至冲突.从相关规定及司法实践中可以看出,行政合同缔结阶段的信息权保护,存在失衡现象.

　　(一)偏重公众信息权保护,对个人信息利益重视不够

　　缔约阶段的信息利益主体,除了提供个人信息的缔约参与者,还包括具有知悉缔约信息需求的社会公众.面对错综繁复的信息权利义务关系,行政主体应考虑如何有效调整多边利益冲突.鉴于合同事项常属于重大行政决策事项,如关于公共工程建设、政府特许经营、重要的政府采购等.

　　出于为公众表达意见提供依据的考虑,行政主体往往将缔约信息最大程度地置于公共视野.例如«政府信息公开条例»第2条,明确规定政府信息包括行政机关在履行管理职能过程中制作或获取的信息,缔约参与者的个人信息也被纳入此范畴.而«政府采购法»第70条规定,对采购活动中的违法行为,任何个体均有权控告、检举.此类规定确保了缔约过程的透明化,不仅肯定了落实公众知情权的监督效用,同时将个人对信息自决空间的让渡,视为一项服从公共管理的要求.这虽然减少了公众获取信息的阻碍,但也缩小了个人信息保护的范围.个人信息利益同样被视为立法保护的对象.

　　以我国«政府采购法»为例,行政主体以第26条所规定的招标等缔约方式发出公告,实际上是向不特定潜在缔约人发出要约邀请.此时,其妥善保管个人信息,并在一定范围内予以保密的先合同义务业已存在,一旦违反即承担缔约过失责任.然而,«政府信息公开条例»第15条又特别指出,行政机关认为不公开会对公共利益造成重大影响的,不受保密范围的限制.由此可见,对个人信息利益的保护力度,取决于其与公共利益的关联性,但对于衡量关联程度的依据和标准,立法未明确规定而交由行政主体自行裁量.因此,法律规范为行政主体设置的保密义务,其履行强制性较为有限.

　　(二)偏重知情要求,对保密要求重视不够

　　在缔约过程中,有效的公众参与需要信息的双向交换,这可能与受规制者在保护商业秘密、金融信息方面所享有的正当利益不相协调①.因此,不同主体的知情要求和保密要求发生冲突时,行政主体面临着两种权益落实的顺序问题.鉴于公开在程序制度中的基础性地位日趋稳固,其对公众知情主张的回应通常更为及时.作为全体公民的一项权利,知情权的权利价值更为突出,因此在立法层面,缔约信息处置的思路即尽可能全面公开.

　　例如2019年«政府信息公开条例»修订后,确立了“以公开为常态、不公开为例外”的基本原则,并取消了申请获取相关信息需“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”的限制.在这里,即使没有正式使用知情权的表述,但也凸显了其权利属性.而在«大同市政务信息公开条例»等地方性法规中,知情权这一概念被明确使用.由此可见,信息公开已具备以保障公众知情要求为发展方向的规范基础②.

　　而对于个人信息保密要求的回应,目前仅以不予公开的例外形式存在,并将其定位为一种保障信息公开的辅助手段.而且,目前关于保密事项的规定过于简单.例如,我国«政府信息公开条例»第15条,将不得公开的范围划定为“涉及商业秘密、个人隐私等公开会对第三方合法权益造成损害的政府信息”,这种表述的可操作性不强.是否存在依法必须严格保密的个人信息?此类规制的留白,使得行政主体难以做出准确判断,因此倾向于以明晰的公开要求作为依据,而非优先保护标准抽象的个人信息权.然而,过度推崇全面公开的规制理念,极可能导致公众知情权的不当扩张.社会公众对于缔约过程中非必要知悉的他人涉密信息,亦不可一味主张公开,这是其知情权中自始嵌入的义务性要素.

　　(三)偏重义务履行,对权利实现重视不够

　　在缔约过程中,为获得缔约机会而提交的个人信息,其公布或封锁的处置权不再完全属于缔约参与者.因此,为达到公众参与行政管理的目的,缔约参与者适度克制其信息保密要求,是一项被要求自愿遵守的义务.例如«政府采购法»«招标投标法»等相关法律规范,均赋予竞争者如实、充分提供必要个人信息的义务,并最终以信息公开形式督促其义务履行.以政府采购合同为例,公开范围涵盖投标资格审查标准、契约金额及内容等合同信息,以及符合标准的投标公司情况、中标者情况等必要的个人信息①.此种设置不以限制缔约自由为目的,而是个体代为行使部分公共管理职能时理应承担的义务.

　　即当缔约参与者提供信息的行为,足以使行政主体及公众产生知晓真实情况并使其以缔约方式参与公共管理的合理期望时,缔约参与者的信息自由即被限制在法定范围内.然而问题在于,缔约参与者的信息权利与义务的配置理应平衡,要求其承担信息义务无可厚非,但其信息自决权的实现也应有立法保障.目前,仅有«广州市政府合同管理规定»«汕头市行政机关合同管理规定»等少数地方性规范,明确规定行政主体应与缔约参与者协商或获得其同意.在更多情况下,缔约参与者仅有缔约与否的选择权,而没有对缔约事项的参与决定权.因此,双方对于缔约信息的公开范围和程度,在理解上可能出现分歧.就“北京北方国讯通讯公司案”②等司法判决来看,缔约参与者提出的保密要求,不能左右商业秘密的认定,也无法成为信息不予公开的理由.这个问题在立法层面暂未获得重视,诸多规范中行政强制因素仍存在.

　　二、行政合同缔结阶段信息权保护失衡的成因

　　就保护现状而言,立法偏重公众信息权保护,而对个人信息权保护重视不够.这种失衡主要源于以下不当认知:

　　(一)对缔约行为属性的刻意忽视

　　不同于一般行政行为的单方强制性,双方达成合意是行政合同得以成立的必要条件.而当下对缔约阶段的信息权保护,并未针对这一要求量体裁衣.首先,未将缔约参与者意愿作为缔约决策依据对待.在缔约过程中,行政主体并不完全以权力者的事实身份出现,缔约参与者须有“议价能力”以及可供选择的外部环境③,核心即在于获得充分机会以表达意见,进而对缔约信息的处理产生影响.此外,行政主体作为缔约主导方,具备对合同全过程进行分析、预测的能力,故应将信息安全风险尽早告知缔约参与者,从而使其将阻碍保密权益实现的因素纳入视域,在竞争价值与信息价值之间进行权衡.然而,纵观行政合同的缔结过程,行政主体通常没有做到这一点.例如,«珠海市政府合同管理办法»第14条,已将风险论证作为合同订立的必要环节,却未要求行政主体将法律、社会稳定等方面的风险预测信息与缔约参与者共享.其次,未关注缔约参与者个人信息中的竞争利益价值.

　　之所以选择公私合作模式开展社会治理,很大程度上是出于缔约事项处理专业化的考量,这就要求行政主体根据掌握的信息情况,委托最契合缔约要求的主体作为执行者.而此时缔约参与者的个人信息,可视为其竞争力的具象表达,不能笼统归入一般信息范畴而随意公开,否则将引发严重不利后果.例如,在缔约招标过程中,若行政主体应其他竞争者的请求,公开投标方的生产许可申请书等产品信息,其竞争地位将可能因对手知晓这一事实而受到威胁,甚至造成永久性损害.然而,行政主体对缔约参与者的个人信息,在很大程度上并没有从竞争利益价值的角度予以认识和保护.

　　再次,未能向缔约参与者充分说明信息处置的依据.在缔约过程中,允许公众表达意见并接受其监督是应有之义.行政主体对缔约参与者信息自决的干预,须以存在侵扰的正当理由为前提,而非公众提出知情诉求所导致的必然结果.特别在以平等协商为基本特征的缔约阶段,无论公开与否,行政主体应对信息处理结果作出合理解释.其内容既包括信息公开申请人的诉求内容、理由等事实材料,法律规定、行业标准等规范依据,也包括裁量范围内所顾及的政策、公益等因素.但目前对于行政主体此类告知、说明义务,其履行保障明显不足.

　　三、实现行政合同缔结阶段信息权保护平衡的建议

　　公众知情权与个人信息权并不存在实质性矛盾.因此,解决问题的关键,是找到各方信息利益取舍的平衡点,并以此为基点设定操作标准,从而达到平衡保护的目的.

　　(一)对保护范围予以合理限制

　　首先,限制个人信息的保密范围.商业秘密在缔约参与者自愿告知的前提下,被行政主体以合法手段所掌握.例如,在以获得某项行政许可为条件的投标中,投标者将有关商业秘密报送有关部门审批,竞标时提交财务报表等资料.这些资料仍可以被信息享有者处置,但自提交时起,即成为信息公开法律范畴内的政府信息,这是应被尊重的合意结果.

　　需要特别强调的是,一方面,合意达成的要义在于理性对话、论证以及说服.这就要求缔约参与者在提供信息时,即与行政主体协商明确,划定个人信息的可公开与不可公开范围,并以书面约定的形式落实于条款之中.从而保证在以后的合同履行过程中,缔约参与者不再因个人信息处置提出异议,并提高其对不受保护事项的理解、接受程度.另一方面,合同中的保密承诺,不能违反法律规定或免除应尽义务.按照不相容性标准,在政府采购、公共设施建设等公私合作事务中,试图改写法定义务的合意是绝对禁止的②.即使行政主体已对应依法公开信息作出保密允诺并写入合同,此类条款也不具备效力.

　　其次,立法明确保密事项.关于缔约信息的处置,全面且主动公开是基本原则.只有被明确纳入保密范围内的信息才免予告知,否则公众监督权的行使便缺少信息来源.虽然公众信息权当下已处于优先保护地位,但大量忽视公众知情权的信息保护规定,都是站在保密立场上设计的①.以缔约方式的选择为例,在涉及专利权等保密事项的情况下,可以采取竞争性谈判等形式订立合同.如«山东省行政程序规定»第101条规定,对于需保密的合同,允许采取直接磋商方式订立.然而由于立法未界定“需要保密”的范围,非公开方式的运用,又必须以法律明确规定或批准为前提,二者之间存在无法调和的矛盾.若行政主体此时以个人信息涉密为由,以非公开方式选择缔约对象,仍属于行政裁量范围内的操作,从而极易使得个人信息保护成为不予公开的借口.

　　但需要明确的是,缔约参与者因准备履行合同而提供重要涉密信息,仅在合同临近成立状态下具有必要性.若尚未到达此阶段,就不应提前支出过度的信息利益.以招标方式为例,投标人接受招标方要约邀请参与竞争,尚处于与行政主体初步接触的起始阶段.此时双方不足以产生缔约的深度信赖,自然没有必要透露核心机密,行政主体也不可能就保密性较弱的信息给予特别保护.如果缔约参与者因自身处置不当而造成信息泄漏,并不能将此作为认定裁量权滥用的理由.再次,保密条件设定的严格化.在某些特定场合,即使属于事关缔约对象选择等缔约决定的关键信息,行政主体也不能全部告知.此时信息处理的前置性步骤,是对不予保密的实质性妨害加以判断.

　　依据多重因素检测的方案,个人信息易受损害的敏感性,取决于损害可能性、引发概率、信任程度,以及是否属于多数人不能接受的风险②.如果相当比例的个体一致认为,某些信息的泄露将带来无法挽回的损失时,那么,这些信息的高度敏感性,使得其应被列为保密事项.而为了避免商业秘密的扩大化,应在«反不正当竞争法»第9条第4款界定的商业秘密基础上,结合«企业信息公示暂行条例»的有关规定,进一步细化构成商业秘密的要素③.特别是应单列出不披露将妨害合同订立或履行、应当公示的企业资质信息,以及缔约参与者自愿公开的特定排除类型.

　　这样既能表露出保密非绝对化的意涵,又可防止抽象类别式的例外规定,避免信息保护片面依赖缔约参与者意愿.此外,若将缔约保密事项限定为商业秘密,其范围未免过于狭窄.在实际操作中,有时还会涉及商务、财务信息等准商业秘密或个人隐私的提供问题.相关立法显然已意识到这点,例如«国际商事合同通则»中,将保密义务的对象定为“依保密性质提供的信息”;而法国经由司法实践,把保密义务的对象确定为个人身份、财产状况及商业秘密.

　　因此,赔偿数额应根据信息保管不当所造成的实际损害确定.另一方面,行政主体应承担一定的惩罚性赔偿.此制度起源于英国,以当事人行为具有恶意、疏忽或滥用权利等特性,并导致对方利益损害为适用前提②.由于惩罚性赔偿实质产生赔偿范围扩大的效果,是较为严厉的经济性制裁,在缔约阶段此类法律规制目前尚属空白.可将适用条件设置为行政主体存在主观过错,如强迫缔约参与者容许信息全面公开、信息处置条款未经协商即要求缔约参与者接受等.

　　作者：刘赫喆